Sous-traitance informatique et loi de 1975 : paiement direct et action directe

Une ESN de rang 2 livre six mois de développement, l'ESN principale qui l'a fait intervenir ne paie plus, puis passe en redressement judiciaire. Le réflexe est de déclarer sa créance et d'attendre un dividende qui n'arrivera peut-être jamais. Pourtant, la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 donne au sous-traitant un débiteur de secours : le client final. Encore faut-il que la chaîne de contrats relève bien de la sous-traitance, que le client ait accepté le sous-traitant et que la procédure soit suivie à la lettre.

Loi 1975 sous-traitance : quand s'applique-t-elle à l'informatique ?

L'article 1er de la loi définit la sous-traitance comme l'opération par laquelle un entrepreneur confie, par un sous-traité et sous sa responsabilité, à un sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise conclu avec le maître de l'ouvrage. Trois conditions en découlent, et chacune se discute en informatique.

Un contrat d'entreprise, pas une vente

Le contrat principal doit être un contrat d'entreprise, le louage d'ouvrage de l'article 1710 du Code civil : l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre. Le développement spécifique, l'intégration d'un ERP, la tierce maintenance applicative ou l'infogérance entrent dans cette catégorie. La revente de licences standard ou de matériel sur catalogue n'y entre pas : c'est une vente, et le fournisseur n'est pas un sous-traitant.

La frontière tient à la spécificité de la prestation. Dans un arrêt publié du 17 mars 1998 (n° 95-17.997), la chambre commerciale a censuré une cour d'appel qui avait vu un simple vendeur dans le fabricant de circuits imprimés réalisés selon les plans informatiques du client : le produit répondait aux besoins particuliers de ce client, ce qui en faisait une sous-traitance. Transposé au logiciel, un module développé sur cahier des charges relève de la loi, l'abonnement à un SaaS standard en relève difficilement.

Les prestations intellectuelles sont couvertes

La loi ne se limite pas au chantier. La troisième chambre civile a appliqué la loi à un bureau d'études chargé en sous-traitance des notes de calcul et des plans d'exécution (Cass. 3e civ., 11 sept. 2013, n° 12-21.077). Plus directement, la chambre commerciale a validé le 9 septembre 2026 (n° 25-12.146) la qualification de chaîne de sous-traitance retenue pour des prestations informatiques organisées par un contrat-cadre, des SOW et un contrat de gestion des prestataires de rang 2.

La régie ne vaut pas sous-traitance par principe

Le contrat d'assistance technique, facturé au temps passé, pose une difficulté. Si l'ESN ne s'engage sur aucun résultat et met seulement un profil à disposition, la qualification de contrat d'entreprise se fragilise, et le risque glisse vers le prêt de main-d'œuvre illicite (article L8241-1 du Code du travail, puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende par l'article L8243-1). La Cour de cassation exige que les juges caractérisent la sous-traitance avant d'appliquer la loi : elle a cassé un arrêt qui l'avait retenue pour une mission d'assistance technique sans motifs suffisants (Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-16.599). Le libellé du contrat compte moins que la réalité de la mission, un point que j'aborde aussi dans les pièges des contrats de prestation informatique.

Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement

L'article 3 impose à l'entrepreneur principal de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque sous-traité par le maître de l'ouvrage, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat. Il doit aussi communiquer les sous-traités si le client les demande.

Ce que risque l'ESN principale qui se tait

L'obligation pèse sur l'entrepreneur principal, pas sur le sous-traitant. Si elle n'est pas respectée, l'ESN principale reste tenue envers son sous-traitant mais ne peut plus lui opposer le contrat de sous-traitance (article 3, alinéa 2). Concrètement, les pénalités, plafonds de responsabilité ou clauses de non-sollicitation qu'elle a négociés deviennent inopposables à celui qu'elle a caché. Une clause de confidentialité qui interdirait au sous-traitant de révéler sa présence au client ne règle rien dès lors que la sous-traitance est caractérisée : l'article 15 frappe de nullité tout arrangement qui fait échec à la loi.

L'acceptation tacite

Aucune forme n'est imposée. La jurisprudence admet une acceptation tacite, à condition qu'elle résulte d'actes non équivoques du maître de l'ouvrage. La simple connaissance de la présence du sous-traitant ne suffit pas toujours : dans l'arrêt du 5 novembre 2013 (n° 12-14.645), la chambre commerciale a retenu l'acceptation parce que le donneur d'ordre ne s'était pas borné à un paiement ponctuel pour le compte de l'entrepreneur principal. Dans l'arrêt du 18 mai 2017 (n° 16-10.719), le maître de l'ouvrage avait bloqué les sommes encore dues après avoir reçu la mise en demeure, ce qui a valu acceptation.

En informatique, les indices utiles sont faciles à réunir : badges et comptes nominatifs ouverts par le client, comités de pilotage où le sous-traitant est identifié comme tel, validation directe de ses livrables, bons de commande qui le désignent. Ces traces se conservent dès le début de la mission, pas le jour de l'impayé. Les autres clauses de la chaîne (sécurité, audit, exigences NIS 2) relèvent d'un autre sujet, traité dans l'article sur la sous-traitance IT et la chaîne d'approvisionnement numérique.

Action directe contre le client final : conditions et plafond

Dans les contrats privés, régis par le titre III de la loi, le sous-traitant n'est pas payé directement par le client. Il dispose en revanche, selon l'article 12, d'une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas un mois après avoir été mis en demeure. C'est l'un des cas visés par l'article 1341-3 du Code civil, qui permet au créancier d'agir contre le débiteur de son débiteur lorsque la loi le prévoit.

Les conditions

1. Un contrat de sous-traitance au sens de l'article 1er.
2. Un sous-traitant accepté et des conditions de paiement agréées, expressément ou tacitement.
3. Une mise en demeure de l'entrepreneur principal, avec copie adressée au maître de l'ouvrage.
4. Un mois écoulé sans paiement.

Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite. L'action subsiste même si l'entrepreneur principal fait l'objet d'une procédure collective : c'est tout son intérêt face à une ESN en redressement ou en liquidation.

Le double plafond de l'article 13

L'action directe ne couvre que les prestations prévues au sous-traité dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Elle est ensuite limitée à ce que le client doit encore à l'entrepreneur principal à la date où il reçoit la copie de la mise en demeure. Un client qui a tout réglé avant cette date ne doit rien. Un client qui paie l'ESN principale après l'avoir reçue paie mal : la chambre mixte a censuré l'arrêt qui avait débouté un sous-traitant alors que le maître de l'ouvrage avait réglé l'entrepreneur principal un an après la notification des mises en demeure (Cass. ch. mixte, 30 nov. 2007, n° 06-14.006).

L'assiette se calcule marché par marché. Les sommes dues par le client au titre d'un autre contrat avec la même ESN n'entrent pas dans le calcul (Cass. 3e civ., 18 mai 2017, préc.). Un sous-traitant qui intervient sur un seul lot d'un programme plus large doit donc identifier le contrat principal exact auquel ses prestations se rattachent.

Point de vigilance. La vitesse décide de tout. Le plafond se fige au jour où la copie de la mise en demeure arrive chez le client final. Chaque semaine d'attente est une semaine pendant laquelle le client peut régler l'ESN principale et vider l'assiette de l'action.

Paiement direct : la règle des marchés publics informatiques

Quand l'acheteur est soumis au code de la commande publique, le régime est plus protecteur. Les articles L2193-1 et suivants s'appliquent aux marchés de services, donc à la plupart des marchés informatiques. Le sous-traitant direct du titulaire, accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées, est payé directement par l'acheteur pour la part du marché qu'il exécute (article L2193-11), dès lors que son contrat atteint 600 € TTC (article R2193-10). En dessous de ce seuil, c'est le régime de l'action directe qui s'applique (article L2193-10).

La mécanique est encadrée. La déclaration de sous-traitance précise la nature des prestations, le montant maximum dû au sous-traitant et les conditions de paiement (article R2193-1). Le sous-traitant adresse sa demande de paiement au titulaire, qui dispose de quinze jours pour l'accepter ou la refuser ; passé ce délai, les pièces sont réputées acceptées (articles R2193-12 et R2193-13). Le paiement direct reste dû même en cas de liquidation, de redressement ou de sauvegarde du titulaire (article L2193-12), et toute renonciation est réputée non écrite.

Deux limites pour les ESN. L'acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient exécutées par le titulaire lui-même (article L2193-3). Et le paiement direct ne bénéficie qu'au sous-traitant direct : le sous-traitant de rang 2 n'y a pas droit, mais son donneur d'ordre doit lui fournir une caution ou une délégation de paiement (article L2193-14). Les entreprises publiques non soumises au code de la commande publique relèvent du titre II de la loi de 1975, qui prévoit le même paiement direct à partir de 600 € (articles 4 et 6).

Obligations du client final, maître de l'ouvrage

Le client final n'est pas un tiers passif. En matière privée, il supporte l'action directe dans la limite de ce qu'il doit encore. La question est de savoir s'il peut en plus engager sa responsabilité pour ne pas avoir réagi.

L'article 14-1 et son champ

L'article 14-1 oblige le maître de l'ouvrage qui connaît la présence d'un sous-traitant non accepté à mettre l'entrepreneur principal en demeure de régulariser, et à exiger la justification de la caution quand le sous-traitant accepté ne bénéficie pas d'une délégation. À défaut, il engage sa responsabilité délictuelle envers le sous-traitant impayé. Le texte vise les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics, avec une extension à la sous-traitance industrielle que la chambre commerciale applique sans exiger de marché de BTP (Cass. com., 5 nov. 2013, préc.). La connaissance doit être personnelle au maître de l'ouvrage, celle de son mandataire ne suffit pas (Cass. 3e civ., 15 avr. 2021, n° 19-20.424).

Pour une prestation purement informatique, ni travaux ni fabrication industrielle, l'application de l'article 14-1 n'est pas acquise. Je n'ai pas trouvé de décision de la Cour de cassation qui la tranche. Un client final ne doit donc pas se croire à l'abri, ni le sous-traitant compter sur cette responsabilité comme sur un droit certain.

Ce que le client final a intérêt à faire

• Exiger contractuellement de son prestataire la liste des sous-traitants et leurs contrats, ce que l'article 3 lui permet déjà de demander.
• Accepter ou refuser formellement chaque sous-traitant, plutôt que de laisser s'installer une acceptation tacite.
• Geler les paiements à l'ESN principale dès réception d'une copie de mise en demeure, pour ne pas payer deux fois.

Caution ou délégation de paiement : la garantie oubliée

L'article 14 est la disposition la plus méconnue des ESN. À peine de nullité du sous-traité, les paiements dus au sous-traitant sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue d'un établissement qualifié. La caution n'est pas requise si l'entrepreneur principal délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant, à concurrence des prestations exécutées : c'est la délégation de l'article 1338 du Code civil, par laquelle le client devient un second débiteur du sous-traitant.

La nullité, une arme pour le sous-traitant

Sans caution ni délégation, le sous-traité est nul. Le sous-traitant peut s'en prévaloir pour se libérer des stipulations qui lui sont défavorables. La nullité emporte des restitutions dont l'évaluation revient au juge : c'est un levier de négociation plus qu'une solution clé en main, à manier avec prudence.

Les cessions de créances de l'ESN principale

L'article 13-1 interdit à l'entrepreneur principal de céder ou nantir les créances du marché au-delà de la part qu'il exécute lui-même, sauf à avoir fourni préalablement la caution de l'article 14. Une cession Dailly qui englobe la part sous-traitée est inopposable au sous-traitant dans cette mesure (Cass. com., 26 mai 2004, n° 02-18.160). L'arrêt du 9 septembre 2026 montre l'enjeu en informatique : faute de caution au profit des sous-traitants de rang 2, la cession des créances d'un intermédiaire de rang 1 à sa banque a été déclarée inopposable à un grand groupe informatique. Celui-ci, qui avait dû payer lui-même les sous-traitants pour assurer la continuité du service à ses clients, a obtenu de la banque, comme subrogé dans leurs droits, la restitution de 1 795 069,84 €.

Contrats en cascade, plateformes et freelances

La chaîne informatique est rarement à deux étages. Client final, ESN titulaire, ESN de rang 1, société de conseil de rang 2, freelance en bout de chaîne : la loi suit chaque maillon. L'article 2 fait du sous-traitant l'entrepreneur principal de ses propres sous-traitants. Chaque rang doit donc faire accepter le suivant et fournir caution ou délégation.

L'intermédiaire de gestion

Beaucoup de grands comptes confient la gestion de leurs prestataires à un intermédiaire. L'arrêt du 9 septembre 2026 apporte un critère utile. La banque soutenait que cet intermédiaire, imposé par le donneur d'ordre et limité à la gestion des prestataires, n'était pas un sous-traitant. La cour d'appel, approuvée, a jugé le contraire parce que l'intermédiaire avait accepté d'assumer l'entière responsabilité, qualitative et financière, des prestations des rangs 2, et facturait des prestations de services et non une commission. Un intermédiaire qui ne prend aucune responsabilité sur l'exécution pourrait recevoir une autre qualification : tout dépend du contrat et de la facturation.

Le freelance en bout de chaîne

Le consultant indépendant qui contracte avec une ESN pour une mission chez un client final est un sous-traitant si la mission relève d'un contrat d'entreprise. Il bénéficie alors des mêmes droits, y compris l'action directe, sous réserve d'avoir été accepté. Dans les chaînes longues, la portée exacte de l'action directe d'un sous-traitant de second rang reste discutée : le plus sûr est d'obtenir l'acceptation écrite du client final, qui ne coûte qu'un courriel bien rédigé.

Les chaînes internationales

La loi de 1975 est une loi de police pour la construction d'un immeuble en France (Cass. ch. mixte, 30 nov. 2007, préc.). Hors de ce cas, son application impérative suppose un lien de rattachement avec la France au regard de la protection du sous-traitant (Cass. com., 27 avr. 2011, n° 09-13.524). Le siège parisien de l'entrepreneur principal ne suffit pas : comptent le lieu d'établissement du sous-traitant, le lieu d'exécution et la destination finale des prestations (Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-16.922). Une équipe établie à l'étranger qui développe pour un client étranger a peu de chances de s'en prévaloir. Les clauses à prévoir dans ces montages sont détaillées dans l'article sur le développement logiciel offshore.

Méthode pour le sous-traitant impayé

Scénario type : une ESN de rang 2 a facturé 84 000 € HT de développement sur un module de facturation pour un client final, via une ESN titulaire qui ne paie plus. Voici l'ordre des opérations.

1. Qualifier la chaîne. Rassembler le sous-traité, les bons de commande et les preuves que la prestation est spécifique au client final. Une régie pure demande une analyse plus serrée.
2. Prouver l'acceptation. Courriels du client, comptes ouverts, comptes rendus de comités, validations de livrables. Si rien n'existe, la mise en demeure peut elle-même provoquer une réaction du client qui vaudra acceptation, comme dans l'arrêt de 2017.
3. Mettre en demeure sans attendre. Lettre recommandée à l'ESN principale, chiffrée facture par facture, avec copie au client final par un moyen qui fixe la date de réception. C'est cette date qui fige le plafond.
4. Attendre un mois, puis agir. Passé ce délai, réclamer le paiement au client final, dans la limite de ce qu'il devait encore à l'ESN principale à la réception de la copie.
5. En cas de procédure collective, cumuler. L'action directe survit, mais il faut aussi déclarer la créance au mandataire judiciaire dans les deux mois de la publication du jugement d'ouverture au BODACC (articles L622-24 et R622-24 du Code de commerce).
6. Vérifier les garanties. Pas de caution, pas de délégation : le sous-traité est nul, et une éventuelle cession Dailly de l'ESN principale est inopposable pour la part sous-traitée.

Le délai de prescription de droit commun est de cinq ans (article 2224 du Code civil), mais la prescription n'est pas le vrai danger. Le danger, c'est le client qui paie l'ESN principale avant d'avoir reçu la copie de la mise en demeure.

Ce qu'il faut retenir

La loi de 1975 s'applique à l'informatique dès que la prestation est un ouvrage sur mesure confié en cascade. Côté sous-traitant, elle transforme un impayé en créance sur un client solvable, à condition d'avoir été accepté et d'agir vite. Côté ESN principale, elle impose déclaration, caution ou délégation, et rend fragiles les clauses d'un sous-traité caché. Côté client final, elle crée un risque de double paiement qui se maîtrise par une procédure d'acceptation formelle. J'accompagne les ESN, agences web et prestataires IT sur ces chaînes, de la rédaction des sous-traités à l'action directe, dans le cadre de mon activité d'avocat en contrats informatiques. Si vous êtes en bout de chaîne avec des factures impayées, ou client final destinataire d'une mise en demeure, échangeons sur votre situation avant que l'assiette ne se vide.