Distribution sélective : peut-on interdire la vente sur les marketplaces ?

La question fait partie des plus débattues en droit de la distribution depuis une décennie : un fabricant ou un fournisseur peut-il valablement interdire à ses distributeurs agréés de vendre ses produits sur des plateformes comme Amazon, Cdiscount ou Fnac Marketplace ? La réponse est oui, sous conditions. Mais ces conditions sont précises, encadrées par le droit européen de la concurrence, et leur non-respect expose à des sanctions significatives. Ce sujet concerne directement les fabricants de produits premium, les responsables de réseaux de franchise ou de distribution, et tous les e-commerçants qui travaillent dans un cadre contractuel sélectif.

Cet article fait le point sur le cadre juridique applicable, la jurisprudence récente et les bonnes pratiques à mettre en place pour sécuriser votre réseau de distribution.

Qu'est-ce que la distribution sélective ?

Comment fonctionne un réseau de distribution sélective ?

La distribution sélective est un système par lequel un fournisseur choisit ses revendeurs selon des critères déterminés à l'avance, et leur interdit de revendre à des distributeurs non agréés. Ce mode de distribution est fréquent dans les secteurs du luxe, des cosmétiques, de l'électronique haut de gamme, de l'horlogerie ou encore des équipements sportifs techniques.

À la différence de la distribution exclusive, qui découpe le marché par zones géographiques, la distribution sélective repose sur la qualité des distributeurs : formation du personnel, présentation des produits, services associés à la vente, etc.

Sur le plan juridique, ce type d'accord est qualifié de restriction verticale au sens de l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Il est donc en principe interdit, sauf à bénéficier d'une exemption. C'est l'objet du Règlement (UE) 2022/720 de la Commission européenne du 10 mai 2022, qui a remplacé le précédent règlement 330/2010 et est entré pleinement en vigueur le 1er juin 2023 après une période transitoire.

Quelles sont les conditions pour qu'un réseau de distribution sélective soit licite ?

La jurisprudence européenne, issue de la célèbre affaire Metro (CJCE, 25 octobre 1977), pose trois conditions cumulatives pour qu'un réseau de distribution sélective échappe à l'interdiction des ententes :

1. La nature du produit doit justifier la sélectivité. Le produit doit présenter des caractéristiques objectives (technicité, image de luxe, besoin de conseils spécialisés) qui rendent nécessaire un encadrement de la distribution pour en préserver la qualité ou l'usage.
2. Les critères de sélection doivent être objectifs, uniformes et non discriminatoires. Ils doivent s'appliquer de la même façon à tous les candidats à l'agrément. Un refus d'agrément fondé sur un critère subjectif ou appliqué de façon sélective expose le fournisseur à une action en concurrence déloyale.
3. Les critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire. Toute restriction doit être proportionnée à l'objectif poursuivi.

Ces trois conditions s'apprécient au regard de la jurisprudence française et européenne, et leur respect conditionne non seulement la licéité du réseau, mais aussi la validité de toutes les clauses contractuelles qui en découlent, y compris l'interdiction de vendre sur les marketplaces.

Peut-on légalement interdire la vente sur Amazon ou d'autres plateformes ?

Ce que dit l'arrêt Coty de la CJUE

La réponse définitive à cette question est venue de la Cour de justice de l'Union européenne dans l'arrêt Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH (CJUE, 6 décembre 2017, affaire C-230/16). La Cour a jugé qu'un fournisseur peut interdire à ses distributeurs agréés de recourir de manière visible à des plateformes tierces pour la vente en ligne de ses produits, à condition que cette interdiction soit justifiée par la nature luxueuse du produit, appliquée de façon uniforme et non discriminatoire, et qu'elle n'aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver l'image de marque.

Ce faisant, la Cour a conforté l'idée que les plateformes de type marketplace, en raison de leur absence de personnalisation et de leur environnement commercial standardisé, peuvent être incompatibles avec la politique commerciale d'une marque premium. Un distributeur ne saurait imposer à son fournisseur de distribuer ses produits dans un contexte qui porterait atteinte à leur image.

Cette décision a eu un retentissement immédiat en France, où l'Autorité de la concurrence avait déjà pris position en 2018 dans sa décision n°18-D-23 du 24 octobre 2018, en admettant que l'interdiction de vente sur les marketplaces pouvait être licite dans un réseau de distribution sélective, sous réserve que le réseau lui-même soit valide et que l'interdiction réponde aux critères de proportionnalité.

Quels produits peuvent faire l'objet d'une interdiction de vente sur les marketplaces ?

En pratique, les juridictions françaises et européennes ont reconnu la possibilité d'interdire les marketplaces principalement pour les catégories suivantes :

• Les produits de luxe ou de prestige (parfums, cosmétiques haut de gamme, montres, maroquinerie)
• Les produits techniques nécessitant un accompagnement à la vente (électronique grand public haut de gamme, équipements médicaux ou sportifs spécialisés)
• Les produits dont la mise en service ou l'explication requiert l'intervention d'un vendeur qualifié

En revanche, les produits courants, sans caractéristiques particulières justifiant une distribution sélective, ne peuvent pas faire l'objet d'une telle restriction. Dans l'affaire Samsung/Concurrence tranchée par la Cour de cassation le 7 décembre 2022 (Cass. com., n°19-22.538), les juridictions ont examiné la licéité de la distribution sélective de téléviseurs haut de gamme et analysé les clauses d'interdiction de vente sur marketplace à cette aune.

Quelles sont les limites à l'interdiction de vente sur les marketplaces ?

Quand une clause d'interdiction de marketplace devient-elle illicite ?

Même dans un réseau de distribution sélective valide, l'interdiction de marketplace peut tomber dans l'illicéité si elle n'est pas correctement construite. Plusieurs cas de figure sont à éviter :

Premier écueil : interdire toute vente sur internet. L'interdiction de vendre sur des plateformes tierces ne doit pas se traduire par une interdiction générale de vendre en ligne. Un distributeur agréé doit pouvoir maintenir son propre site e-commerce. Le Règlement 2022/720 est explicite sur ce point : une restriction de la vente sur internet est une restriction caractérisée qui, en principe, n'est pas exemptée.

Deuxième écueil : appliquer l'interdiction de façon discriminatoire. Si certains distributeurs agréés bénéficient de dérogations tandis que d'autres se voient sanctionnés pour les mêmes pratiques, l'interdiction peut être contestée. Dans l'affaire Samsung/Concurrence, la Cour a notamment été amenée à analyser si des dérogations ponctuelles à l'interdiction de vente sur marketplace avaient créé une pratique de fait entre les parties.

Troisième écueil : l'absence de fondement contractuel clair. Une interdiction de marketplace doit être explicitement prévue dans le contrat de distribution, avec une rédaction précise et non ambiguë. Un simple usage ou une tolérance ne suffit pas à la justifier juridiquement.

Quatrième écueil : dépasser le seuil de part de marché. Le Règlement 2022/720 subordonne l'exemption par catégorie à la condition que la part de marché du fournisseur ne dépasse pas 30 % sur le marché pertinent. Au-delà de ce seuil, le réseau de distribution et les restrictions qu'il contient doivent faire l'objet d'une auto-évaluation approfondie au titre de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE.

Interdiction de marketplace, licite ou illicite ?

Outil interactif · Distribution sélective

Interdiction de marketplace, licite ou illicite ?

Avertissement. Ce module a une vocation informative générale. Il ne constitue pas un conseil juridique. Chaque situation doit être examinée au regard des circonstances propres au réseau concerné et des évolutions législatives ou jurisprudentielles récentes.

Que se passe-t-il quand un distributeur vend sur une marketplace en dehors du réseau ?

Quelles sanctions pour la vente hors réseau ?

L'article L442-2 du Code de commerce est le principal outil de sanction en droit français. Il dispose que toute personne participant directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau, dans le cadre d'un accord de distribution sélective ou exclusive exempté, engage sa responsabilité et est tenue de réparer le préjudice causé.

Cela signifie que non seulement le distributeur agréé qui vend hors réseau peut être tenu responsable, mais également les tiers qui facilitent ces ventes en connaissance de cause, dans certaines conditions. C'est dans cette logique que la marque Shiseido avait assigné eBay en référé devant les juridictions françaises.

Dans l'arrêt de la Cour de cassation du 11 janvier 2023 (Cass. com., n°21-21.847, Shiseido/eBay), la Cour a rappelé un point important : les ventes réalisées par de simples particuliers ne constituent pas une violation de l'interdiction de revente hors réseau. L'article L442-2 ne vise que les professionnels. Il appartient donc au titulaire du réseau de démontrer le caractère professionnel du vendeur présent sur la marketplace, ce qui peut constituer une difficulté probatoire réelle.

En pratique, les mesures disponibles comprennent :

• La mise en demeure du distributeur agréé en violation de ses engagements contractuels, avec résiliation du contrat de distribution
• L'assignation en référé devant le tribunal de commerce pour faire cesser le trouble manifestement illicite
• L'action en concurrence déloyale contre des tiers qui facilitent la revente hors réseau
• Une demande d'injonction à la plateforme pour le retrait des annonces illicites, sous conditions

Comment construire une interdiction de marketplace opposable et sécurisée ?

Quelles clauses contractuelles rédiger ?

La rédaction du contrat de distribution est déterminante. Une interdiction de marketplace mal rédigée sera contestée ou jugée illicite. Voici les éléments qui doivent figurer dans tout contrat de distribution sélective visant à encadrer les ventes sur internet :

La définition précise des plateformes visées. Il ne suffit pas de viser les "marketplaces" en général. Le contrat doit définir les canaux concernés (places de marché tierces, sites de vente aux enchères, agrégateurs de prix) en les distinguant du site propre du distributeur, dont la vente en ligne doit rester autorisée.

Les conditions dans lesquelles la vente en ligne est autorisée. Le distributeur agréé peut vendre en ligne sur son propre site, à condition que celui-ci respecte les critères d'agrément définis par le fournisseur (charte graphique, service client, politique de retour, etc.). Ces critères doivent être objectifs et non discriminatoires.

Une clause de contrôle et de sanction. Le contrat doit prévoir les modalités de vérification du respect des obligations et les conséquences d'un manquement, notamment la résiliation du contrat.

Une clause de non-discrimination. Pour garantir la licéité de l'interdiction, le fournisseur doit s'engager à appliquer les mêmes règles à l'ensemble de ses distributeurs agréés. Toute dérogation accordée à certains distributeurs doit être documentée et justifiée.

Quel contrôle exercer sur les ventes hors réseau ?

La détection des ventes hors réseau, notamment sur les marketplaces, est un enjeu opérationnel majeur. Les outils de veille disponibles permettent de surveiller l'apparition de produits protégés sur des plateformes non autorisées. En cas de constat d'une violation, il est conseillé de faire établir un procès-verbal de constat par huissier pour figer la preuve, avant toute mise en demeure.

L'arrêt Shiseido/eBay du 11 janvier 2023 rappelle que l'action contre la plateforme elle-même suppose de démontrer son rôle actif (au-delà du simple hébergement) ou de lui avoir préalablement notifié l'illicéité des ventes de façon précise et documentée, conformément à la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), désormais complétée par le Règlement européen sur les services numériques (DSA, Règlement UE 2022/2065).

Quels sont les risques pour un fournisseur qui interdit les marketplaces à tort ?

Quelles sanctions en cas d'interdiction illicite ?

Un fournisseur qui interdit les marketplaces sans que son réseau soit valide, ou de façon disproportionnée, s'expose à plusieurs risques :

• La nullité des clauses restrictives contestées, avec effet rétroactif possible
• Des dommages et intérêts au bénéfice des distributeurs lésés
• Des sanctions de l'Autorité de la concurrence, qui peut ouvrir une procédure d'office ou à la suite d'une plainte
• Des amendes de la Commission européenne en cas de pratique affectant le commerce entre États membres

L'enjeu est d'autant plus sérieux que les procédures devant l'Autorité de la concurrence peuvent conduire à des injonctions de modification du réseau de distribution et à des sanctions financières proportionnelles au chiffre d'affaires du fournisseur.

Sécuriser l'interdiction de marketplace dans un réseau de distribution sélective

Règlement (UE) 2022/720 · Lignes directrices 2022 · CJUE

Comment le cabinet Mirabile accompagne les entreprises sur ces enjeux ?

Pourquoi consulter un avocat avant de mettre en place un réseau de distribution sélective ?

La mise en place ou la refonte d'un réseau de distribution sélective est une opération juridiquement sensible. Elle implique une analyse préalable de la licéité du réseau au regard du droit de la concurrence, une rédaction contractuelle rigoureuse et une anticipation des risques de contentieux. L'erreur la plus courante est de reprendre un modèle de contrat sans vérifier son adéquation avec la situation réelle du fournisseur, ses produits et sa position sur le marché.

Le cabinet Mirabile intervient à chaque étape de la construction ou de la sécurisation d'un réseau de distribution :

Audit juridique du réseau existant. Le cabinet analyse les contrats en vigueur, vérifie la conformité des critères de sélection avec les exigences du droit européen et français, et identifie les clauses à risque, notamment les clauses relatives à la vente en ligne et aux marketplaces.

Rédaction et négociation des contrats de distribution. Chaque contrat est rédigé sur mesure, avec une attention particulière aux clauses de vente en ligne, aux critères d'agrément, aux conditions de résiliation et aux mécanismes de contrôle. Le cabinet veille à ce que l'interdiction de marketplace, si elle est justifiée, soit formulée de façon à être opposable en cas de litige.

Accompagnement en cas de litige. Lorsqu'un distributeur agréé viole ses engagements en vendant sur une marketplace non autorisée, le cabinet assiste le fournisseur dans la constitution des preuves, la rédaction des mises en demeure et, si nécessaire, la saisine du juge des référés ou du fond. Le cabinet intervient également pour défendre les distributeurs injustement exclus ou sanctionnés.

Veille réglementaire et mise à jour des contrats. Le droit de la distribution est en constante évolution. Le Règlement 2022/720, entré en vigueur le 1er juin 2022 et pleinement applicable depuis le 1er juin 2023, a introduit des modifications significatives par rapport au régime antérieur. Le cabinet accompagne ses clients dans la mise à jour de leurs contrats et pratiques commerciales pour rester en conformité.

Exemple concret : un fabricant de cosmétiques face à Amazon

Un fabricant de cosmétiques haut de gamme constate que plusieurs de ses distributeurs agréés revendent ses produits via Amazon Marketplace, en dehors du cadre autorisé par leurs contrats. Le cabinet Mirabile procède d'abord à un audit du réseau pour confirmer sa licéité et la validité des clauses restrictives. Il fait ensuite établir des constats d'huissier sur les pages Amazon concernées, identifie si les vendeurs sont des professionnels ou des particuliers (distinction décisive rappelée par la Cour de cassation dans l'arrêt Shiseido/eBay du 11 janvier 2023), puis adresse des mises en demeure aux distributeurs en infraction. En cas de résistance, il saisit le juge des référés du tribunal de commerce pour obtenir la cessation immédiate des ventes illicites et une provision à valoir sur le préjudice subi. En parallèle, il notifie formellement Amazon de l'illicéité des ventes signalées, conformément aux procédures prévues par le DSA, afin de faire retirer les annonces concernées.

Ce qu'il faut retenir

La distribution sélective permet bel et bien d'interdire la vente sur les marketplaces, mais cette interdiction ne va pas de soi. Elle repose sur un édifice juridique précis : un réseau valide, un produit justifiant la sélectivité, des critères objectifs et non discriminatoires, une clause contractuelle claire et une application uniforme. À défaut de l'un de ces éléments, l'interdiction peut être annulée, le réseau remis en cause et des sanctions significatives prononcées.

Dans un environnement commercial où les plateformes occupent une place croissante, la sécurisation juridique d'un réseau de distribution n'est pas une formalité. C'est un investissement stratégique que le cabinet Mirabile vous aide à construire et à défendre.

Cet article est publié à titre informatif et ne constitue pas un conseil juridique. Pour toute question relative à votre situation, contactez le cabinet Mirabile Avocat.