Délit de marchandage et prêt de main-d'œuvre illicite : le risque des ESN en régie

Un consultant placé en régie depuis quatre ans chez le même client, qui badge à ses horaires, reçoit ses consignes de son manager et pose ses congés dans son outil RH : c'est le profil type d'un dossier de prêt de main-d'œuvre illicite. Le délit est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende, soit 150 000 € pour une société, et il vise l'ESN comme son client. L'assistance technique n'est pourtant pas interdite. Ce qui la rend licite tient en quelques critères que les juges vérifient sur pièces, et que le contrat peut sécuriser à l'avance.

Délit de marchandage et prêt de main-d'œuvre illicite : deux infractions différentes

Les deux délits sont presque toujours poursuivis ensemble, mais ils ne reposent pas sur les mêmes éléments. Les distinguer permet de savoir ce que l'inspection du travail doit prouver.

Le prêt de main-d'œuvre à but lucratif

L'article L. 8241-1 du Code du travail interdit « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre ». Seuls échappent à l'interdiction le travail temporaire, le travail à temps partagé, quelques régimes sectoriels et la mise à disposition auprès des syndicats. Une ESN n'entre dans aucune de ces exceptions.

Le même article définit le prêt non lucratif : l'entreprise prêteuse ne refacture que les salaires, les charges sociales et les frais professionnels. Une ESN facture un taux journalier qui intègre sa marge. Le but lucratif est donc acquis d'avance. Toute la défense se joue sur l'autre mot du texte : l'opération a-t-elle pour objet exclusif la fourniture de personnel, ou une prestation de services dont la mise à disposition n'est que le moyen ?

Le délit de marchandage

L'article L. 8231-1 vise toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui cause un préjudice au salarié, ou qui écarte l'application de la loi, d'une convention ou d'un accord collectif. Le marchandage exige donc un élément de plus : le consultant y a perdu quelque chose. Il peut s'agir d'une rémunération inférieure à celle des salariés du client, d'un accès refusé à l'intéressement ou de la privation des accords collectifs de l'entreprise où il travaille réellement.

La différence a des effets concrets. En 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation a écarté le marchandage pour une consultante d'une SSII payée « nettement » au-dessus des ingénieurs analystes du client : sans préjudice, pas de marchandage (Cass. soc., 4 décembre 2013, n° 12-19.942).

Requalification de la régie : les critères que regardent les juges

Aucun texte ne définit la régie licite. Les critères viennent de la jurisprudence, appréciés au cas par cas par les juges du fond. Quatre indices reviennent dans toutes les décisions rendues sur des ESN.

Un savoir-faire spécifique que le client n'a pas

Le premier critère est l'apport d'une compétence propre au prestataire. Dans l'affaire jugée le 7 décembre 2016, un ingénieur réseau d'une ESN était affecté chez un industriel par des missions successivement renouvelées. La chambre sociale a validé l'analyse des juges du fond : il « détenait une compétence particulière en matière d'exploitation de réseau informatique » et apportait « un savoir-faire d'une technicité spécifique » (Cass. soc., 7 décembre 2016, n° 15-17.873).

À l'inverse, un développeur qui fait exactement le travail des salariés internes, dans la même équipe et sur les mêmes tickets, n'apporte rien de distinct. C'est un renfort d'effectif, ce que le droit réserve au travail temporaire.

Qui commande le consultant au quotidien

Le deuxième critère est celui du lien de subordination. Le consultant doit rester sous l'autorité de son employeur. Les juges vérifient qui définit l'affectation, qui fait les entretiens annuels, qui contrôle le temps déclaré, qui valide les congés et qui décide des formations.

Dans l'arrêt de 2016, l'ESN définissait l'affectation par des fiches de mission, conduisait les évaluations, contrôlait le temps de travail déclaré, remboursait les frais et gérait absences et formations. C'est ce faisceau qui a emporté la décision. Le 22 novembre 2017, la même chambre a retenu la même solution pour une consultante MOA placée dans une banque, qui s'adressait à son employeur pour ses congés, son salaire et ses formations (Cass. soc., 22 novembre 2017, n° 16-21.440).

Le mode de facturation : un indice, pas un verdict

On lit souvent que la régie facturée au jour serait illicite par nature. C'est faux. Dans l'affaire Orange Caraïbes, la cour d'appel avait affirmé que la sous-traitance n'est licite que si le prestataire perçoit une rémunération forfaitaire. La chambre criminelle a qualifié ce motif d'« erroné, mais non déterminant » (Cass. crim., 5 février 2013, n° 11-87.206).

La plupart des décisions favorables aux ESN visent d'ailleurs un « tarif forfaitaire et journalier ». Le temps passé reste un indice : une facture qui se réduit à un relevé de jours par personne, sans livrable ni unité d'œuvre, ressemble davantage à une location de personnel qu'à une prestation.

La durée et l'intégration dans l'équipe du client

La durée seule ne suffit pas. Le 18 décembre 2019, la Cour de cassation a validé une mise à disposition de dix ans, de 2000 à 2010, d'un analyste d'une ESN auprès d'un groupement informatique. Le salarié badgeait, suivait les horaires du client et lui demandait l'accord pour ses congés. L'opération est restée licite parce que la mission portait sur la maintenance corrective et évolutive, à un tarif forfaitaire et journalier, et que ses rapports d'activité, ses évaluations et sa formation relevaient de l'ESN (Cass. soc., 18 décembre 2019, n° 18-16.462).

Cette décision rassure, mais elle tient à un équilibre fragile. Le même dossier, avec des évaluations faites par le manager du client, aurait pu basculer.

L'affaire Orange Caraïbes : un client condamné

Les faits jugés en 2013 donnent la liste des signaux qui font tomber une prestation informatique dans le prêt illicite. Le prestataire était domicilié dans les locaux de son client et réalisait avec lui plus de 90 % de son chiffre d'affaires. Certains salariés avaient été sélectionnés à l'embauche par des cadres du client et recevaient leurs instructions de ces derniers. Ils étaient intégrés au pôle informatique et travaillaient avec le matériel du client. Le dirigeant du prestataire ignorait même ce qu'ils faisaient précisément.

L'inspection du travail avait chiffré l'avantage : pour quatre salariés, une économie de 6 097,57 € par mois hors cotisations patronales, soit 22 % du salaire brut. Plus de 4 millions d'euros avaient été facturés entre 2003 et 2005. Les juges ont retenu que les salariés étaient privés de la représentation du personnel, de l'intéressement et des accords collectifs du client, et que leur rémunération aurait été de 34 à 50 % supérieure chez lui.

Résultat : le client, pas seulement le prestataire, a été condamné à 50 000 € d'amende pour prêt de main-d'œuvre illicite, marchandage et travail dissimulé. La condamnation pénale a été maintenue en cassation. Seul le calcul des dommages et intérêts a été censuré, parce qu'il indemnisait des licenciements postérieurs à la période poursuivie.

Point de vigilance. Le dossier pénal se construit à partir de vos propres documents : bons de commande, factures, organigrammes, invitations aux réunions d'équipe, comptes dans l'annuaire du client. Un contrat bien rédigé ne protège pas si les pièces du quotidien racontent une autre histoire.

Sanctions du prêt de main-d'œuvre illicite : ce que risquent l'ESN et ses dirigeants

Pour les personnes physiques

Les articles L. 8234-1 et L. 8243-1 prévoient les mêmes peines pour les deux délits :

• deux ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende ;
• cinq ans et 75 000 € lorsque l'infraction est commise à l'égard de plusieurs personnes, ou d'une personne vulnérable ou dépendante ;
• dix ans et 100 000 € en bande organisée ;
• confiscation, et interdiction de sous-traiter de la main-d'œuvre pendant deux à dix ans, dont la violation est elle-même punie de douze mois et 12 000 €.

La circonstance « plusieurs personnes » mérite l'attention d'une ESN. Une politique commerciale qui place dix consultants dans les mêmes conditions chez un client concerne, par construction, plusieurs salariés. Aucune des décisions rendues sur des ESN citées ici ne l'applique, mais le texte le permet.

Pour la société

La personne morale encourt une amende égale au quintuple de celle des personnes physiques (article 131-38 du Code pénal), soit 150 000 €, ou 375 000 € avec la circonstance aggravante. S'y ajoutent les peines de l'article 131-39, dont l'interdiction d'exercer l'activité en cause, l'exclusion des marchés publics jusqu'à cinq ans et l'interdiction de percevoir des aides publiques. Pour une ESN qui travaille avec l'État ou les collectivités, l'exclusion des marchés publics pèse plus que l'amende.

Depuis le 27 juin 2026, la loi n° 2026-534 du 25 juin 2026 relative à la lutte contre les fraudes sociales et fiscales a retiré une condition. La diffusion de la condamnation sur le site du ministère du Travail, pendant deux ans au plus, n'est plus réservée aux cas où une amende est prononcée. Le risque d'image s'ajoute donc à toute condamnation.

La responsabilité de la société n'exclut pas celle de ses dirigeants (article 121-2 du Code pénal). Le président de l'ESN, le directeur commercial qui a signé le bon de commande et, côté client, le DSI qui encadrait les consultants peuvent être poursuivis personnellement.

Le volet social et financier

Le pénal n'est qu'une partie de l'addition. Le consultant peut demander des dommages et intérêts devant le conseil de prud'hommes, contre son employeur et contre le client, souvent appuyé par un syndicat. Lorsque le prêt illicite est établi, le travail dissimulé suit de près. Le 16 juin 2021, la chambre sociale a jugé que le placement d'un salarié sous l'autorité d'une autre société pendant quinze mois, sans déclaration, caractérisait par là-même l'intention de dissimuler l'emploi (Cass. soc., 16 juin 2021, n° 19-20.582). Le travail dissimulé est puni de trois ans et 45 000 € (article L. 8224-1). Les URSSAF se constituent alors partie civile : dans un réseau de prêt illicite qui touchait notamment l'informatique, la cour d'appel de Bordeaux avait alloué plus de 1,5 million d'euros aux deux URSSAF concernées, condamnation en partie cassée sur la motivation (Cass. crim., 19 mars 2024, n° 22-86.013).

Le client de l'ESN est aussi exposé

Beaucoup de directions achats pensent que le risque reste chez le prestataire. Ce n'est pas le cas. L'article L. 8241-1 interdit « toute opération » de prêt lucratif, et l'utilisateur y prend part. La chambre criminelle l'a rappelé dans un arrêt publié du 19 mars 2013 : l'entreprise qui fait travailler une main-d'œuvre extérieure avec son matériel et sous les ordres de son encadrement, à des postes qui auraient dû être tenus par ses salariés, participe à l'opération illicite (Cass. crim., 19 mars 2013, n° 11-86.552).

Le client a donc intérêt à exiger de son ESN un contrat qui tienne, et surtout à organiser ses équipes en conséquence. Il a aussi une obligation propre. Pour tout contrat d'au moins 5 000 € HT, il doit vérifier que son prestataire est en règle, à la signature puis tous les six mois : attestation de vigilance URSSAF et extrait K ou K bis (articles L. 8222-1, R. 8222-1 et D. 8222-5). Le défaut de vérification l'expose à la solidarité financière en cas de travail dissimulé.

Pour un donneur d'ordre qui empile les intermédiaires, l'analyse rejoint celle des clauses de la sous-traitance IT en chaîne : chaque niveau de la chaîne doit pouvoir justifier d'une prestation réelle.

Sécuriser le contrat d'assistance technique : les clauses utiles

Le contrat ne crée pas la licéité. Il fixe un cadre que les équipes doivent ensuite respecter, et il fournit la première pièce du dossier en cas de contrôle. Voici ce que je vérifie dans un contrat d'assistance technique.

1. Un objet défini par la prestation, pas par le profil. Le contrat décrit un périmètre, des livrables ou des unités d'œuvre : maintenance d'un module, migration, recette, support de niveau 2. Une commande qui se limite à « un développeur Java senior, 220 jours » décrit une mise à disposition.
2. Un savoir-faire identifié. Une annexe expose la compétence apportée, la méthode, les outils et, le cas échéant, les certifications de l'ESN.
3. Un canal hiérarchique côté ESN. Un responsable de prestation nommé reçoit les demandes du client et les traduit en tâches. Le client exprime des besoins, il ne donne pas d'ordres individuels.
4. La gestion du personnel réservée à l'ESN. Congés, absences, horaires, entretiens annuels, formations et discipline relèvent de l'employeur. Le client est informé du planning, il ne le valide pas.
5. Un reporting adressé à l'ESN. Les comptes rendus d'activité partent vers l'ESN, qui les consolide pour le client.
6. Une facturation rattachée à la prestation. Le prix au jour reste possible, mais il est rattaché à des unités d'œuvre, à des jalons ou à un engagement de service mesurable.
7. Une revue périodique. Une clause impose de revoir la mission au-delà d'une certaine durée, pour vérifier que le consultant ne s'est pas fondu dans l'équipe du client.

Ces clauses se combinent avec les engagements de niveau de service et de résultat d'un contrat de tierce maintenance applicative, qui donnent à la prestation un contenu mesurable. Pour une revue complète de vos modèles, je propose une mission de rédaction et audit de contrats informatiques.

Conseil d'avocat. Relisez vos trois dernières factures et vos trois derniers bons de commande comme le ferait un inspecteur du travail. S'ils ne mentionnent que des noms et des jours, le contrat-cadre le plus soigné ne suffira pas.

Délit de marchandage et sous-traitance de freelances : le risque se double

Beaucoup d'ESN complètent leurs équipes avec des indépendants, en direct ou par une plateforme. Le schéma ajoute un second risque. L'indépendant immatriculé est présumé ne pas être salarié du donneur d'ordre, mais l'article L. 8221-6 permet de renverser la présomption s'il travaille dans un lien de subordination juridique permanente. Si le freelance reçoit ses ordres du client final, pointe et suit ses horaires, le juge peut y voir un salarié déguisé. L'ESN et le client sont alors exposés au travail dissimulé, en plus du prêt illicite.

Le contrat de sous-traitance avec le freelance doit donc reprendre les mêmes protections que le contrat client : livrables, autonomie d'organisation, absence d'intégration hiérarchique. Une cascade cohérente, du client final à l'indépendant, est la meilleure défense.

Contrôle ou action d'un consultant : les bons réflexes

Le contentieux naît rarement d'une plainte isolée. Il arrive après un contrôle de l'inspection du travail ou de l'URSSAF, ou quand un consultant en fin de mission saisit les prud'hommes contre l'ESN et le client. Dans les deux cas, les premières semaines comptent.

• Rassembler les pièces : contrat-cadre, bons de commande, factures, fiches de mission, comptes rendus, évaluations, échanges sur les congés.
• Reconstituer la chaîne d'autorité réelle, consultant par consultant.
• Coordonner la défense de l'ESN et celle du client, dont les intérêts peuvent diverger sur le partage des responsabilités.
• Corriger l'organisation pour les missions en cours, sans antidater de documents.

Je n'interviens pas en droit du travail individuel. Mon rôle porte sur le contrat entre l'ESN et son client, sur la répartition des risques et sur la défense de la relation commerciale. Lorsque le dossier comporte un volet prud'homal, je travaille avec un confrère spécialiste. Pour un litige déjà ouvert, voir mon accompagnement d'avocat en contentieux informatique.

Ce qu'il faut retenir

La régie n'est pas illégale. Elle le devient quand le consultant n'apporte plus de savoir-faire distinct et quand le client le dirige comme un salarié. Les juges ont validé des missions de dix ans, et ils ont condamné un client après trois. La différence se lit dans les pièces du quotidien bien plus que dans le titre du contrat.

Je conseille les ESN, agences web et prestataires IT sur leurs contrats d'assistance technique, et leurs clients sur les engagements à exiger. Si vos missions en régie s'installent dans la durée, il est utile d'échanger sur vos contrats d'assistance technique avant qu'un contrôle ne le fasse à votre place.